GUEST WRITER | Avocat Andrei Nicolescu, fondator & managing partner Andrew ID | Fuziunea prin absorbție

Fuziunea este, conform articolului 238 din Legea numărul 31 din 16 noiembrie 1990 privind societățile (denumită în continuare “Legea 31/1990”)

1. operațiunea prin care una sau mai multe societăți sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transfera totalitatea patrimoniului lor unei alte societățiîn schimbul repartizării către acționarii societății sau societăților absorbite de acțiuni la societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate– denumită în continuare “fuziune prin absorbție” sau
2. operațiunea prin care mai multe societăți sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transfera totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în schimbul repartizării către acționarii lor de acțiuni la societatea nou-constituită și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate– operațiune denumită în continuare “fuziune prin contopire”.

În cele ce urmează vom aborda demersurile necesare pentru a realiza fuziunea prin absorbție.

Etapele realizării operațiunii de fuziune

Operațiunea de fuziune presupune parcurgerea a doua etape în fața Registrului Comerțului, ulterior solicitându-se aprobarea Tribunalului în circumscripția căruia se află sediul societății absorbante.

Etapa I – Registrul Comerțului

Primul pas în realizarea fuziunii constă în întocmirea unui proiect de fuziune.  în acest sens, Administratorii trebuie să realizeze un proiect care să cuprindă conform articolului 241 din Legea societăților numărul 31/1990 (“Legea 31/1990”) următoarele:

1. forma, denumirea și sediul social ale tuturor societăților implicate în fuziune;
2. fundamentarea și condițiile fuziunii;
3. condițiile alocării de acțiuni la societatea absorbantă sau la societățile beneficiare;
4. data de la care acțiunile sau părțile sociale prevăzute la lit. c) dau deținătorilor dreptul de a participa la beneficii și orice condiții speciale care afectează acest drept;
5. rata de schimb a acțiunilor sau părților sociale și cuantumul eventualelor plăți în numerar;
6. cuantumul primei de fuziune;
7. drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deținătorilor de acțiuni care conferă drepturi speciale și celor care dețin alte valori mobiliare în afară de acțiuni sau măsurile propuse în privința acestora;
8. orice avantaj special acordat experților la care se face referire la art. 2433 și membrilor organelor administrative sau de control ale societăților implicate în fuziune;
9. data situațiilor financiare ale societăților participante, care au fost folosite pentru a se stabili condițiile fuziunii;
10. data de la care tranzacțiile societății absorbite sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparținând societății absorbante sau uneia ori alteia dintre societățile beneficiare;

Data fuziunii. Conform art. 249 lit. b din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum este modificată și republicată („Legea 31/1990”),  fuziunea produce efecte de la data înregistrării hotărârii ultimei adunari generale care a aprobat operațiunea, cu excepția cazului în care, prin acordul părților, se stipulează că operațiunea va avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exercițiului financiar curent al societății absorbante sau societăților beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exercițiu financiar încheiat al societății sau societăților ce își transferă patrimoniul .

Proiectul de fuziune semnat de reprezentanții fiecăreia din societățile participante, trebuie anexat în original la o Cererea pentru depunere și menționare acte pentru desemnarea expertului sau Hotărârile Adunărilor Generale a Asociaților prin care se renunță la expertiză, alături de:

• Declarațiile fiecăreia din societățile care încetează să existe, despre modul cum au hotărât să stingă pasivul lor (în original),
• Declarația fiecăreia din societățile care încetează a exista privind modalitatea de publicare a proiectului de fuziune, respectiv prin publicare în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a, pe cheltuiala părților, integral sau în extras. Proiectul de fuziune se publică cu cel puțin 30 de zile înaintea datelor ședințelor în care adunările generale extraordinare urmează a hotărî asupra fuziunii, termen în care creditorii societăților pot face opoziție, conform art. 242 din Legea 31/199. Asociații au, de asemenea, opțiunea de a publica Proiectul de fuziune pe pagina de internet a societăților care participă la fuziune și pe pagina de Internet a Oficiului Național al Registrului Comerțului, dar afișarea trebuie să fie continuă și neîntreruptă de cel puțin o lună înaintea adunării generale extraordinare care urmează să decidă cu privire la fuziune, perioada care se încheie nu mai devreme de finalul adunării generale respective. În această situație, Societatea are sarcina de a dovedi continuitatea publicității și de a asigura securitatea propriei pagini web și autenticitatea documentelor afișate. – în original.

Este important să aveți în vedere că pentru această etapă, toate documentele se depun pentru fiecare societate participantă, la Oficiul Registrului Comerțului (“ORCT”) unde este înregistrată societatea, iar proiectul de fuziune se publică prin intermediul unui singur ORCT, la opțiunea solicitantului. 

Conform articolului 243 din Legea 31/1990 creditorii societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor.  Astfel, orice creditor care deţine o creanţă certă, lichidă şi anterioară datei publicării proiectului de fuziune, nescadentă la data publicării, a cărei satisfacere este pusă în pericol prin realizarea fuziunii poate face opoziţie. Opoziţia se face în termen de 30 de zile de la data publicării proiectului de fuziune în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Ea se depune la oficiul registrului comerţului, care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente. Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai apelului.

 Formularea unei opoziţii în temeiul dispozițiilor de mai sus nu are ca efect suspendarea executării fuziunii sau divizării şi nu împiedică realizarea fuziunii sau divizării. 

Dacă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare a făcut în cursul procesului o ofertă pentru constituirea unor garanţii sau privilegii apreciate de instanţă ca fiind necesare şi adecvate pentru satisfacerea creanţei creditorului, instanţa va pronunţa o încheiere prin care va acorda părţilor un termen pentru constituirea acelor garanţii. Încheierea pronunţată de instanţă este supusă apelului odată cu fondul.

Dacă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare nu oferă garanţii ori privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei sau, chiar dacă oferă garanţii ori privilegii, nu le constituie, din cauze ce îi sunt imputabile, în termenul stabilit de instanţă, aceasta admite opoziţia şi obligă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare la plata creanţei de îndată ori într-un anumit termen stabilit în funcţie de valoarea creanţei şi de pasivul societăţii debitoare sau, după caz, al societăţii succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare. Hotărârea de admitere a opoziţiei este executorie.

Opoziţia formulată în temeiul dispozitiilor de mai sus se judecă de urgenţă şi cu precădere.

Etapa a-II-a Registrul Comerțului

Conform articolului 246 din Legea 31/1990, în termen de 3 luni de la data publicării proiectului de fuziune în una dintre modalitățile prevăzute la art. 242, adunarea generală a fiecărei societăți participante va hotărî asupra fuziunii.

Hotărârile Adunărilor Generale ale Asociaților fiecăreia din societățile participante privind aprobarea fuziunii se depun în original, printr-o Cererea pentru depunere și menționare acte – bifată la pct. 5.15 -din formularul menționat la Etapa I punctul 1, care se completează cu: „Cerere adresată Președintelui Tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul solicitantului, prin care se solicită înregistrarea fuziunii în registrul comerțului”, alături de:

• Cererea adresată Președintelui Tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societății absorbante, prin care se solicită înregistrarea în registrul comerțului;
• Cererea de înregistrare (în original);
• Actul constitutiv al societății absorbante actualizat conform modificărilor intervenite (în original);
• Dovada publicării proiectului de fuziune vizat de directorul oficiului registrului comerțului de pe langă tribunal și/sau persoana sau persoanele desemnate. Confirmarea publicării se efectuează de ORCT;
• Dovada depunerii proiectului de fuziune spre menționare la toate ORCT unde sunt înregistrate societățile implicate;
• Proiectul de fuziune semnat de reprezentanții fiecăreia din societățile participante (în copie);

În această etapă, Proiectul de fuziune trebuie publicat doar în extras.

• Rezoluția pentru desemnarea expertului conform art. 243 din Legea nr. 31/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare sau hotărârea adunării generale prin care se renunță la expertiză și depunerea proiectului de fuziune întocmit de societățile participante la fuziune, semnată de reprezentanții acestora (copie);
• Declarațiile fiecăreia din societățile care încetează a exista, despre modul cum au hotărât să stingă pasivul lor (în copie);
• Declarația privind modalitatea de publicare a proiectului de fuziune, respectiv prin publicare în Monitorul Oficial al României sau pe pagina de Internet a societății/societăților care participă la fuziune și pe pagina de Internet a ONRC;
• Situația financiară de fuziune, care va avea aceeași dată pentru toate societățile participante la fuziune (în copie).
• Certificatul de înregistrare al societății absorbante dacă intervin modificări ale elementelor cuprinse în acesta (activitate principală, denumire, formă juridică, sediu) și certificatele de înregistrare și certificatele constatatoare ale societăților  care încetează a exista (în original);
• Declarația-tip pe propria răspundere, în original, semnată de asociați sau administratori, din care să rezulte asumarea de către solicitant a responsabilității privitoare la legalitatea desfășurării activităților declarate;

Este important să aveți în vedere că toate documentele pe care se întemeiază cererile de la această etapă se depun în 2 exemplare identice, respectiv în original sau în copie certificată, după cum este prevăzut pentru fiecare document, la oficiul registrului comerțului, care le va transmite tribunalului competent.

Etapa III – Tribunal

Conform art. 4 din Ordonanța de urgentă nr. 116 din 29 decembrie 2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului, în cazul fuziunii […] competența de verificare a legalității hotărârii asupra fuziunii, precum și, după caz, a actului constitutiv ori a actului modificator și de a dispune înregistrarea acestora în registrul comerțului aparține secției comerciale a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul comerciantului. Documentele se depun la oficiul registrului comerțului, care le înaintează, în termen de 24 de ore de la primire, instanței competente, iar cererea se soluționează potrivit dispozițiilor art. 331-339 din Codul de procedură civilă.

Practica ne-a arătat că operațiunile de fuziune pot fi de multe ori foarte complexe acestea depinzând în principal de numărul societăților care fuzionează, componenta patrimoniului fiecăreia, numărul de asociați cât și de opoziția creditorilor. În funcție de aceste elemente procedura de fuziune poate varia ca durată de la 5 luni până la aproximativ un an.