România renunță la tratatele bilaterale de investiții intra UE

Parlamentul a adoptat legea conform căreia România renunță la tratatele bilaterale de investiții (TBI) intra UE, pe motivul incompatibilităţii privind piaţa unică. Despre cauzele acestei probleme, dar și despre ce se va întâmpla în contextului ieșirii Marii Britanii din UE aflați într-un articol marca PeliFilip, semnat de Kodru Mansour, Associate PeliFilip.

În data de 27 februarie 2017, Parlamentul a adoptat Legea nr. 18/2017 privind aprobarea încetării valabilităţii tratatelor bilaterale de investiţii („TBI”) intra-UE. Legea a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 198 din 21 martie 2017 şi a intrat în vigoare în data de 24 martie 2017.

Legea nr. 18/2007 aprobă încetarea valabilității prin acordul părților sau prin denunțare unilaterală a tuturor celor 22 de TBI-uri intra-UE, în prezent în vigoare, încheiate de România şi listate în Anexa la Lege.

Începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 18/2017, Guvernul va putea iniţia procedurile diplomatice pentru încetarea TBI-urilor intra-UE, în temeiul regulilor care guvernează încheierea şi încetarea tratatelor internaţionale, prevăzute de Legea nr. 590/2003 privind tratatele. După încheierea procedurilor pentru încetarea valabilităţii fiecărui TBI, Ministerul Afacerilor Externe va emite un Ordin prin care va face cunoscută data la care acordul denunțat își încetează efectele. Ordinul respectiv va fi publicat în Monitorul Oficial în termen de 10 zile de la ta încetării valabilităţii respectivului TBI.

1. Originile problemei TBI-urilor intra-UE

Statul Român a luat decizia de a pune capăt TBI-urilor intra-UE din cauza incompatibilităţii unora dintre prevederile acestora cu cele ale dreptului UE privind piaţa unică.

Problema TBI-urilor intra-UE îşi are originile în expansiunea treptată a Uniunii Europene şi în aderarea unor state care încheiaseră anterior TBI-uri cu membrii mai vechi ai Uniunii. Această problemă s-a acutizat în special după valurile de extindere din 2004-2007, când 12 state din Centrul şi Estul Europei, inclusiv România, au aderat la blocul comunitar.

„Internalizarea” unor TBI-uri extra-UE la origine a generat o suprapunere şi un potenţial conflict între diferitele mecanisme de protecţie cuprinse în acordurile existente şi cele ale pieţei unice europene (spre exemplu, prevederi privind transferul de capitaluri, ajutorul de stat acordat investitorilor străini etc.).

Din punct de vedere juridic, această suprapunere creează un conflict între dreptul internaţional ce guvernează tratatele, inclusiv TBI-urile, şi dreptul UE. Dificultatea soluţionării acestei probleme constă în aceea că nu există o normă juridică superioară care să decidă care dintre normele aparţinând celor două ordini juridice diferite ar trebui să prevaleze în caz de conflict.

 2. Conflictul dintre ordinea juridică a Uniunii Europene şi ordinea juridică de drept internaţional

Potrivit dreptului internaţional, TBI-urile valabil încheiate sunt obligatorii între părţi şi nu pot fi suprimate de tratatele de aderare sau de tratatele constitutive ale UE. Toate aceste instrumente juridice au forţă egală din perspectiva dreptului internaţional.

Pe de altă parte, potrivit dreptului UE, tratatele constitutive ale Uniunii au creat o ordine juridică internă europeană, primară pentru toate Statele Membre. Aşadar, în viziunea forurilor de conducere europene şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, instrumentele juridice comunitare se aplică prioritar faţă de orice alt instrument juridic, inclusiv TBI-uri, în ceea ce priveşte aspectele aflate în competenţa Uniunii, cum ar fi regulile privind libera circulaţie a mărfurilor, capitalurilor, serviciilor şi lucrătorilor sau regulile de concurenţă necesare funcţionării pieţei unice. În această viziune, prevederile dreptului UE cu privire la asemenea aspecte ar trebui să prevaleze în caz de conflict faţă de orice altă dispoziţie legală.

Comisia Europeană a remarcat de asemenea tensiunea existentă între regimul juridic al TBI-urilor intra-UE şi cel al pieţei unice. În Raportul său anual către Comisie din 2006, Comitetul Economic şi Financiar a subliniat faptul că „parte din conţinutul tratatelor bilaterale privind investiţiile a fost suprimat de dreptul comunitar odată cu aderarea”. Comitetul a recomandat ca Statele Membre să revizuiască necesitatea acestor acorduri până la sfârşitul anului 2007. Cu toate acestea, până relativ recent, nu a fost luată nicio măsură.

3. Abordarea Comisiei cu privire la chestiunea TBI-urilor intra-UE

În data de 18 iunie 2015, Comisia Europeană a iniţiat procedura de infringement cu privire la încetarea valabilităţii TBI-urilor intra-UE împotriva a cinci State Membre, inclusiv România (pentru acordul cu Suedia).

Principala preocupare a Comisiei era aceea că TBI-urile intra-UE încalcă principiul nediscriminării pe criterii de naţionalitate, datorită faptului că investitorii din Statele Membre care nu sunt parte la respectivele acorduri nu pot beneficia de protecţia conferită de prevederile TBI mai favorabile. Statele Membre sunt ca regulă libere să adopte reguli mai favorabile decât cele ale dreptului UE, atât timp cât beneficiile create prin acestea sunt aplicabile tuturor investitorilor din spaţiul UE, pe criterii nediscriminatorii. TBI-urile, pe de altă parte, rezervă beneficii substanţiale şi procedurale investitorilor din statele parte la respectivele acorduri, excluzând investitorii din alte State Membre.

Problema (in)compatibilităţii TBI-urilor intra-UE cu piaţa unică europeană a făcut şi obiectul notoriului caz Micula. În acea speţă, reclamanţii solicitaseră Tribunalului Arbitral înfiinţat sub egida Centrului Internaţional pentru Soluţionarea Diferendelor referitoare la Investiţii să oblige Statul Român la plata de daune pentru încetarea neechitabilă a unor facilităţi fiscale acordate unor investitori suedezi. Această schimbare de reglementare a cauzat încălcarea obligaţiei de a asigura un tratament echitabil investiţiilor reclamanţilor, astfel cum impunea acordul dintre România şi Suedia. Prin Decizia din 11 decembrie 2013, Tribunalul Arbitral a acordat reclamanţilor daune în valoare de circa 83 milioane EUR.

Comisia Europeană a intervenit în procedura arbitrală că amicus curiae de partea Statului Român, argumentând că obligarea Statului la plata de daune pentru încetarea respectivelor facilităţi fiscale ar echivala cu acordarea unui ajutor de stat, aspect incompatibil cu dreptul UE, în lipsa aprobării de către Comisie. Comisia Europeană a intervenit şi în procedura de punere în executare a hotărârii arbitrale, notificând Guvernul României că „Potrivit analizei de mai sus, punerea în executare a hotărârii arbitrale din 11 decembrie 2013 ar echivala cu acordarea unui «ajutor nou» incompatibil, care face obiectul normelor privind ajutoarele de stat prevăzute în tratat. Comisia regretă că România a pus deja parțial în executare, potrivit informațiilor furnizate, hotărârea din 11 decembrie 2013, prin anularea datoriilor fiscale restante ale societății European Food SA.

4. Va soluţiona Legea nr. 18/2017 problema TBI-urilor intra-UE şi a regimului juridic aplicabil investiţiilor europene în România?

În pofida faptului că acţiunile Comisiei Europene au vizat doar anumite acorduri, impactul acestor acţiuni, în special al procedurii de infringement începute pe 18 iunie 2015, avea să se extindă asupra tuturor TBI-urilor intra-UE în vigoare, din cauza similarităţii mecanismelor de protejare a investiţiilor prevăzute de acestea. În acest context, România a optat pentru soluţia încetării efectelor tuturor TBI-urilor intra-UE, pentru a evita alte consecinţe nefavorabile pe viitor.

Cu toate acestea, aprobarea de către Parlament a încetării valabilităţii acordurilor în cauză nu pune capăt în mod direct dispoziţiilor acestora, şi cu atât mai puţin nu reglementează chestiunea aplicării regulilor TBI ulterior încetării acestora pentru investiţiile anterioare (o clauză frecvent întânită în TBI-uri).

În cazul în care nu se ajunge la o înţelegere între statele părţi privind încetarea unui TBI şi reglementarea situaţiilor tranzitorii, regulile TBI însele vor determina posibilitatea denunţării unilaterale şi regimul aplicabil situaţiilor tranzitorii. În lipsa unor asemenea prevederi, dreptul internaţional cutumiar este restrictiv în privinţa cazurilor de denunţare unilaterală şi prevede în anumite situaţii mecanisme de protejare a drepturilor dobândite de terţi prin efectul unui tratat internaţional. Toate aceste aspecte vor trebui verificate de la caz la caz şi pot da naştere unor litigii arbitrale complexe acolo unde nu se ajunge la un acord privind încetarea TBI, iar România denunţă unilateral acordul.

În final, merită menţionat faptul că Legea nr. 18/2017 acoperă şi acordul încheiat între România şi Regatul Unit. În acest caz particular, încetarea TBI (în funcţie şi de termenii în care va avea loc) riscă să lase investitorii britanici din România fără niciun mecanism internaţional clar pentru protejarea investiţiilor lor, după finalizarea Brexitului. Dacă în cursul negocierilor pentru Brexit, Uniunea Europeană şi Regatul Unit nu vor ajunge la încheierea unui acord general privind investiţiile resortisanţilor britanici în spaţiul UE, acestea vor intra sub incidenţa Politicii Comerciale Comune a UE şi a regulilor naţionale aplicabile investitorilor din state terţe.